La quinta Sezione della Suprema Corte di Cassazione torna a pronunciarsi sul tema della responsabilità penale per reati fallimentari nel caso di fusione di società.
Nella sentenza n.9398 del 10 marzo 2020 viene affermato il seguente principio di diritto: “In tema di reati fallimentari, anche l’operazione di unione per fusione di società in cui il fallimento riguarda solo una delle società trasformate, può costituire condotta distrattiva, in quanto i rapporti giuridici facenti capo a ciascuna società non si estinguono, ma si trasferiscono alla società derivante dalla fusione, quando sia dimostrata, alla stregua di una valutazione ex ante ed in concreto, la pericolosità della stessa operazione di fusione per la società poi fallita”.
La Corte di legittimità si è più volte espressa, in passato, circa il tema della riconducibilità all’art. 216 della legge fallimentare di talune operazioni giuridiche lecite ed economicamente neutre.
Si fa riferimento, in linea generale, non solo alle ipotesi di fusione, figura analizzata nella sentenza in commento, ma anche alle operazioni di scissione di società.
In relazione all’aspetto della fusione per incorporazione di società in cui il fallimento concerne solo la società incorporante, è costante l’affermazione per cui di tale reato possano rispondere anche gli amministratori della società incorporata, anche per condotte illecite riguardanti l’incorporata e commesse prima della fusione, poiché i rapporti giuridici dell’incorporata non si estinguono, ma si trasferiscono all’incorporante.
La fusione, in quanto operazione giuridica libera, onera gli amministratori di effettuare una verifica in ordine alle condizioni finanziarie della società incorporata e in ordine alla capacità dell’incorporante di far fronte ad un eventuale stato di dissesto.
Tale interpretazione non è altro che applicazione dei principi contenuti nell’art. 2504 bis c.c., come novellato nel 2003. Tale norma prevede che la società risultante dalla fusione o l’incorporante assuma gli obblighi delle società partecipanti, proseguendo in tutti i loro rapporti.
Le vicende economiche dell’incorporata non sono azzerate per effetto della fusione, ma si proiettano sull’incorporante, la cui situazione patrimoniale viene, quindi, ad essere influenzata da quella dell’incorporata, compreso l’eventuale affievolimento della garanzia patrimoniale dei creditori.
La fusione, dunque, non è da considerarsi una vicenda estintiva, ma evolutivo-modificativa che lascia confluire nella società risultante dall’operazione di fusione tutti i rapporti giuridici, compresi quelli processuali, determinando la creazione di un unico centro di imputazione degli interessi.
Si tratta di una modifica organizzativa formale dell’ente, non della nascita di un soggetto nuovo.
Come in precedenza affermato dalle Sezioni Unite del 2016 (ric. Passarelli), una volta che è intervenuta la sentenza dichiarativa di fallimento assumono rilievo tutti fatti posti in essere in pregiudizio dei creditori, indipendentemente dal momento di realizzazione.
Nel caso di realizzazione di una operazione di fusione è allora essenziale ai fini della configurabilità di un reato fallimentare che una delle società coinvolte sia stata dichiarata fallita.
Tale conclusione è valida sia nel caso in cui il fallimento riguardi l’incorporata, sia quello in cui riguardi l’incorporata. Qualsiasi negozio traslativo, la cessione del ramo d’azienda, o le operazioni societarie suddette possono, dunque, dar luogo ad una condotta distrattiva rilevante ai sensi dell’art. 216 l. fallimentare, tanto nel caso in cui non sussistano incrementi patrimoniali o economici in favore della disponente, quanto nel caso in cui l’operazione abbia il precipuo scopo di trasferire dei beni in vista del prospettato fallimento.
Secondo l’orientamento della Corte, neppure è necessario accertare il nesso di causalità tra le condotte indicate, poste in essere durante l’esercizio della società trasformata e lo stato di dissesto, cui consegue il fallimento di una o di entrambe le società. Ciò che conta è che le risorse economiche dell’impresa siano state destinate a scopi estranei all’attività della società e ne abbiano determinato un depauperamento.
In altri termini, secondo la Cassazione la rilevanza dell’operazione di fusione come riduzione della garanzia patrimoniale deve essere accertata, previa verifica ex ante e in concreto dell’effetto che essa è in grado di produrre laddove intervenga il fallimento di una delle società coinvolte nell’operazione.
Ciò che è fondamentale è l’accertamento ex ante della pericolosità della condotta tenuta, pur in presenza di una condotta atipica che si sostanzi in una “distrazione” richiesta dalla lettera della legge.
L’impostazione ermeneutica descritta non era stata seguita dal Tribunale del Riesame pertanto, la Cassazione, in accoglimento del ricorso presentato dall’indagato, annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al giudice di merito per un nuovo esame della questione alla luce dei principi enunciati.
